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[민사소송법] 2005년도 1학기 수시고사문제 (해설)
at 2005-05-26 19:46:26 0 comment
알려두기.
1. 학술상의 목적이 아닌 다른 용도로의 무단전제는 허용되지 않습니다.
2. 이 글은 [민사소송법] 2005년도 1학기 수시고사문제 (사례형) 에 대한 해설입니다.
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충남대학교 법과대학 김용진 교수
2005년 제1학기 민사소송법 수시고사문제풀이
I. 설문[1]에 대하여
1. 논점의 분석
(1) 설문 가)는 일방 당사자가 준비서면도 제출하지 않은 채 불출석한 경우 자백간주될 수 있는 범위에 관하여 묻고 있다. 먼저, 기일에 출석한 상대방당사자는 예고하지 아니한 새로운 사실을 주장할 수 없다는 점을 살핀 후에, 기일신청한 뒤 준비서면을 이용하여 주장하는 방법을 검토하겠다.
(2) 설문 나)는 준비서면을 제출한 당사자의 불출석에 의해 진술간주되는 내용을 묻고 있다. 乙의 답변서의 취지를 검토하여 진술간주의 효과로서 재판상자백이 성립하는가를 살피고, 제2차 변론에서의 乙의 주장의 의미를 규명하여 재판상자백의 취소가능성을 검토하겠다.
2. 한쪽 당사자의 기일불출석과 비예고사실주장금지의 원칙
(1) 기일불출석과 준비서면제출 여부
한쪽 당사자가 기일불출석한 경우 준비서면을 제출하였으면 준비서면의 내용을 진술한 것으로, 준비서면을 제출하지 않았으면 상대방의 주장사실을 자백한 것으로 보게 된다. 민사소송법이 대석판결주의에 따라 진술 또는 자백한 것으로 의제하는데, 이는 준비서면을 제출하였느냐의 여부에 따라 결정된다.
(2) 자백간주 또는 진술간주의 효과와 예고하지 아니한 사실주장의 금지
준비서면에 기재하지 아니한 사실은 상대방이 출석하지 아니한 때에는 변론에서 주장할 수 없다(제276조). 상대방의 변론권을 보장하기 위한 조치이다.
(3) 사안에의 적용
사안에서 甲은 자신이 변론에서 주장하고자 하는 항변내용을 乙에게 미리 알려주지 않았다. 그러한 사실은 준비서면을 통하여 알려주게 되는데, 사안의 경우 甲은 피고의 답변서를 받았으면서도, 그러한 사실을 기재한 반박준비서면을 제출하지 않았기 때문이다. 따라서 甲의 항변사항은 乙에게 예고하지 않은 사실에 해당하여 변론에서 주장할 수 없다.
3. 진술간주와 그 효과
(1) 진술간주의 의의와 요건
당사자 한쪽이 준비서면을 제출하고 기일불출석한 경우 대석판결주의의 원칙에 따라 준비서면 내용대로 진술하는 것으로 보는데, 이를 진술간주라 한다. 따라서 진술간주되기 위해서는 미리 그 사항을 상대방당사자에게 예고한 경우라야 한다.
(2) 진술간주의 효과
진술간주되는 내용에 따라 당사자 양쪽이 출석한 것과 동일하게 취급된다. 사례의 경우 불출석한 피고의 답변서 내용(원고의 주장사실을 자백)대로 진술한 것으로 간주된다. 따라서 준비서면에 기재된 자백의 의사표시는 자백으로 간주되는 것이 아니라, 재판상자백한 것으로 취급된다.
(3) 사안에의 적용
가) 답변서의 취지와 진술간주되는 내용
乙은 답변서에서 甲으로부터 500만원을 빌렸다는 사실을 인정하고 채무면제라는 새로운 사실을 주장하였다. 그런데 乙이 불출석하여 위 답변서의 내용대로 진술한 것으로 간주된다. 이 경우 자백은 진술한 것으로 간주되므로, 자백간주가 아닌 재판상자백에 해당한다. 재판상자백은 자백간주의 경우와는 달리 법원 뿐 아니라 당사자를 구속한다.
나) 제2차 변론기일에서의 乙 주장의 의미
乙은 제2차 별론기일에서 제1차 변론기일에서 진술한(정확하게는 진술간주된) 재판상자백에 반하는 진술을 하였다. 甲이 아닌 다른 사람으로부터 차용하였다는 진술은 곧 甲의 권리(대여금반환청구권)를 부인(이유부부인)하는 진술에 해당하기 때문이다. 이는 乙이 종전의 재판상자백을 취소하는 진술로 평가된다.
4. 재판상 자백의 취소
(1) 재판상 자백의 구속력
재판상자백은 법원은 물론 당사자를 구속한다. 이 점에서 법원만을 구속하는 효력을 가지는 자백간주와 구별된다. 따라서 법원은 재판상자백을 불용증사실로 판결의 기초로 삼아야 할 뿐 아니라, 자백한 당사자는 이를 취소하지 못한다.
(2) 재판상 자백의 취소요건
자백자는 재판상자백을 취소할 수 없는 것이 원칙이지만, 다음의 경우에는 그 취소가 허용된다.
가) 취소에 대하여 상대방이 동의한 때
나) 자백이 제3자의 형사상 처벌행위에 의하여 이루어진 때
다) 자백자가 자백의 반질실성과 착오로 인한 것임을 증명한 때
반진실과 착오는 중첩적 구성요건이므로, 반진실이 증명되더라도 착오는 추정되지 아니한다. 다만, 판례는 자백이 진실하지 않다는 것이 증명된다면 착오는 변론전체의 취지만으로 인정할 수 있다는 입장이다.
(3) 사안에의 적용
자백이 반진실한 것으로 증명된 경우에는 변론전체의 취지만으로 착오를 인정할 수 있다는 판례에 비추어, 乙이 쌍둥이 형제인 丙으로부터 빌린 것을 증명하면 법원은 착오로 인한 자백임을 인정할 수 있을 것이다. 결국 乙은 재판상자백을 유효하게 취소할 수 있다고 보여진다.
5. 설문[1]의 해결
(1) 설문 가)에서 甲은 예고하지 않은 사실주장금지의 원칙에 따라 면제의 의사표시를 취소하였다는 사실을 주장할 수 없으며, 이를 주장하기 위해서는 기일지정을 신청하여 새로운 기일 전에 준비서면에 위 내용을 기재하고 다음의 변론기일에서 자백한 것으로 간주받는 방법에 의하여야 한다.
(2) 설문 나)에서 乙이 기재한 답변서가 진술간주되어 제1회 기일에서 재판상자백이 성립하였고, 乙은 제2회 기일에서 이를 취소하는 진술을 하였다. 甲과 丙이 쌍둥이 형제인 점에 비추어 乙은 재판상자백 내용의 반진실을 어렵지 않게 증명할 수 있을 것이며, 법원 또한 변론전체의 취지로 보아 乙의 착오를 인정할 것으로 본다. 따라서 법원은 乙이 甲으로부터 500만원을 빌렸다는 사실을 확정하여 이를 재판의 기초로 삼아서는 안되고, 자유심증에 의하여 乙이 甲으로부터 빌렸는지, 아니면 丙으로부터 빌렸는지의 여부를 확정하여야 한다.
II. 설문[2]에 대하여
1. 쟁점의 정리
(1) 설문 가)에서는 준비서면은 제출하지 않았으나 변론기일에 출석한 당사자는, 상대방이 불출석한 변론에서 부인의 진술을 할 수 있는가를 묻고 있다. 예고하지 아니한 사실주장금지의 원칙에 대한 예외를 인정할 것인가의 문제이다.
(2) 설문 나)는 먼저 상계항변으로 제출한 반대채권을 별소로 제기하면 중복제소금지의 원칙이 적용되는가를 묻고 있다. 방어방법으로서의 상계항변은 소송요건(특히 전소관할 등 적극적소송요건)을 구비할 필요가 없지만, 다른 한편으로는 법이 일정한 범위에서 기판력을 인정하고 있는 점에 비추어 반대채권의 소송계속을 인정할 것인가의 문제이다.
2. 예고없는 사실주장금지원칙과 그 한계
(1) 상대방의 방어권과 예고없는 사실주장 가능 여부
예고없는 사실주장금지의 원칙은 상대방에게 예고하지 아니한 사실을 진술할 수 있도록 허용하면 그 방어권을 침해할 위험이 있기 때문에 인정된 제도이다. 따라서 상대방의 방어권을 침해하지 않는 범위 안에서는 예고하지 않았다는 이유로 이를 금지할 이유가 없다. 준비서면을 제출하지 않았지만 변론기일에 출석한 당사자로서는 불출석한 상대방이 예고한 사실이 진술간주되면, 이에 대해 부인․부지라는 취지의 진술은 할 수 있다. 이러써 출석한 당사자는 자신의 주장을 구체화하기 위하여 새로운 기일지정을 신청하게 될 것이다.
(2) 사안에의 적용
甲의 주장사실에 대하여 乙은 답변서를 제출하지 않고 출석하였고, 정작 甲은 결석하였다. 乙은 甲에게 아무런 예고를 하지 않았기 때문에 또한 아무런 진술도 할 수 없는 것이 원칙이나, 甲은 乙이 부인 또는 부지의 반응을 보일 것이라는 점에 대해 기대가능성이 있기 때문에, 乙의 진술을 인정하더라도 甲의 방어권을 침해하지 않는다. 따라서 乙은 부인 또는 ‘모른다’는 진술을 할 수 있다.
3. 소송상상계와 중복제소금지의 원칙
(1) 문제의 제기
상계항변은 반격이 아닌 방어, 다시 말하면 독자적인 청구가 아니라 상대방의 청구에 대한 방어방법에 불과하므로 반대채권을 소송계속상태로 만들지 못하는 것이 원칙이다. 그럼에도 불구하고 중복제소금지의 취지에 비추어 동일한 채권을 상계항변 및 별소의 대상으로 하면 중복제소에 해당한다는 견해가 있다. 그 유형에는 상계항변으로 주장한 채권을 다시 별소로 청구하는 경우와 별소로 청구중인 채권을 상계항변으로 제출하는 경우가 있다. 사안의 경우는 이른바 항변선행형으로 전자의 경우에 해당한다.
(2) 견해의 대립
가) 중복제소긍정설
심판이 중복과 판결의 모순저촉가능성 및 피고의 응소부담을 피하기 위한 것이라는 중복제소금지제도의 취지에 비추어, 동일한 채권을 상계항변과 별소의 대상으로 하면 중복제소에 해당한다는 견해이다.
나) 중복제소부정설
중복제소는 ‘소’를 제기한 경우에만 인정될 뿐 상계항변과 같은 방어방법에는 적용할 수 없다는 원칙을 강조하여 중복제소가 아니라고 본다.
다) 절충설(반소요구설)
일률적으로 판단할 것이 아니라, 중복제소금지제도의 취지의 내용을 비교형량하여 재별적으로 판단하여야 한다는 견해이다. 이에 따르면 별소로 청구중인 채권을 상계항변으로 제출하는 경우에는 중복제소라 할 수 없지만, 사안의 경우와 같이 상계항변으로 주장 중인 채권을 별소로 청구하면 중복제소가 된다. 후자의 경우에는 동일한 소송절차에서 반소를 제기할 수 있어 방어권이 보장되어 중복심리나 판결의 모순저촉을 피하여야 할 필요가 있는 반면에, 전자의 경우에는 방어권박탈의 위험이 중복심리나 판결의 모순저촉의 이익보다 크다는 이유에서이다.
라) 판례
판례는 원칙적으로 반대채권의 소송계속을 부인하여 중복제소금지원칙의 적용을 부정한다. 다만, 판례는 이른바 별소선행형의 사건만을 다루었을 뿐, 사안의 경우와 같은 항변선행형에 대해서는 판결한 바 없다.
(3) 검토
각자의 견해(반소요구설)
(4) 사안에의 적용
乙은 별소를 제기할 것이 아니라 반소를 제기하여야 한다는 다수설에 따르면, 乙이 제기한 매매대금청구의 소는 중복제소가 되므로, 법원은 乙의 매매대금청구의 소를 부적법각하하는 판결을 하여야 한다. 중복제소긍정설도 마찬가지의 결과에 이른다. 이에 반하여 상계항변은 반대채권을 소송계속상태로 만들지 못한다는 견해 및 판례에 따르면 중복제소에 해당하지 않기 때문에 이 범위에서 乙의 소는 적법한다.
4. 설문[2]의 해결
(1) 설문 가)의 경우
乙은 甲이 출석하지 않은 변론에서 진술한 것으로 간주된 甲의 주장을 다투거나 부지의 진술을 할 수 있다. 甲은 그와 같은 乙의 소송행위를 예상할 수 있어 甲의 방어권을 침해한다고 볼 수 없기 때문이다.
(2) 설문 나)의 경우
(반소요구설의 입장을 취하는 경우) 대여금반환청구소송에서의 乙이 항변으로 제출한 반대채권은 소송계속상태에 있지 않지만, 반소로써 대항할 수 있는데도 불구하고 별소를 제기하였으므로 乙의 후소인 매매대금청구의 소를 중복제소로 보아 부적법각하할 것이다.
III. 설문[3]에 대하여
1. 문제의 소재
설문은 소가 취하간주되었는가의 여부를 묻고 있다. 이와 관련하여 첫째, 변론준비절차기일의 不出席을 기일불출석으로 볼 수 있는지, 둘째, 乙의 不辯論으로 쌍방불출석이 되는지, 그 밖의 소취하간주의 요건을 검토하겠다.
2. 쌍방불출석에 의한 소의 취하간주
(1) 법원의 변론명령 여부
법원은 원칙적으로 출석한 피고의 변론의사를 확인하여 의사가 있는 경우에는 진술간주의 처리를 하여 진행할 것이지만, 실무적으로는 원고가 제출한 소장 등을 진술한 것으로 간주하지 않아 결국 피고가 답변할 대상인 진술 자체를 불성립시켜 쌍불취하로 처리하는 것이 관행이다.
(2) 피고의 불변론
원고불출석인 경우 피고는 변론을 하지 않음으로써 쌍방결석으로 유도하여 원고의 소가 취하된 것으로 보게 하는 전략을 사용하는 것이 보통이다.
(3) 사안에의 적용
변론준비절차에 제268조가 준용되므로 변론준비기일 불출석도 기일불출석으로 보아야 하고, 제1차 변론기일에서 1인은 불출석하고 다른 1인은 불변론하거나 또는 법원이 진술간주로 인정하지 않아 출석한 당사자가 변론을 할 수 없게 되어 통산 2회의 기일에 쌍방 당사자가 불출석하였다. 따라서 1개월 이내에 당사자가 기일지정신청을 하지 않거나 또는 그 기간 내에 신청한 기일에 쌍방불출석하면 소는 취하된 것으로 보게 된다.
3. 설문[3]의 해결
(1) 법원은 불출석한 甲의 주장을 진술한 것으로 간주하지 않아 乙의 변론을 막거나 또는 乙이 스스로 불변론하면 쌍방 당사자가 2회의 기일에 불출석한 것으로 취급하여야 한다.
(2) 당사자가 1개월 이내에 새로운 기일을 지정해 줄 것을 신청하지 않거나, 기일지정을 하였더라도 그 기일에 다시 쌍방불출석하면 소는 취하한 것으로 간주된다.
1. 학술상의 목적이 아닌 다른 용도로의 무단전제는 허용되지 않습니다.
2. 이 글은 [민사소송법] 2005년도 1학기 수시고사문제 (사례형) 에 대한 해설입니다.
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충남대학교 법과대학 김용진 교수
2005년 제1학기 민사소송법 수시고사문제풀이
I. 설문[1]에 대하여
1. 논점의 분석
(1) 설문 가)는 일방 당사자가 준비서면도 제출하지 않은 채 불출석한 경우 자백간주될 수 있는 범위에 관하여 묻고 있다. 먼저, 기일에 출석한 상대방당사자는 예고하지 아니한 새로운 사실을 주장할 수 없다는 점을 살핀 후에, 기일신청한 뒤 준비서면을 이용하여 주장하는 방법을 검토하겠다.
(2) 설문 나)는 준비서면을 제출한 당사자의 불출석에 의해 진술간주되는 내용을 묻고 있다. 乙의 답변서의 취지를 검토하여 진술간주의 효과로서 재판상자백이 성립하는가를 살피고, 제2차 변론에서의 乙의 주장의 의미를 규명하여 재판상자백의 취소가능성을 검토하겠다.
2. 한쪽 당사자의 기일불출석과 비예고사실주장금지의 원칙
(1) 기일불출석과 준비서면제출 여부
한쪽 당사자가 기일불출석한 경우 준비서면을 제출하였으면 준비서면의 내용을 진술한 것으로, 준비서면을 제출하지 않았으면 상대방의 주장사실을 자백한 것으로 보게 된다. 민사소송법이 대석판결주의에 따라 진술 또는 자백한 것으로 의제하는데, 이는 준비서면을 제출하였느냐의 여부에 따라 결정된다.
(2) 자백간주 또는 진술간주의 효과와 예고하지 아니한 사실주장의 금지
준비서면에 기재하지 아니한 사실은 상대방이 출석하지 아니한 때에는 변론에서 주장할 수 없다(제276조). 상대방의 변론권을 보장하기 위한 조치이다.
(3) 사안에의 적용
사안에서 甲은 자신이 변론에서 주장하고자 하는 항변내용을 乙에게 미리 알려주지 않았다. 그러한 사실은 준비서면을 통하여 알려주게 되는데, 사안의 경우 甲은 피고의 답변서를 받았으면서도, 그러한 사실을 기재한 반박준비서면을 제출하지 않았기 때문이다. 따라서 甲의 항변사항은 乙에게 예고하지 않은 사실에 해당하여 변론에서 주장할 수 없다.
3. 진술간주와 그 효과
(1) 진술간주의 의의와 요건
당사자 한쪽이 준비서면을 제출하고 기일불출석한 경우 대석판결주의의 원칙에 따라 준비서면 내용대로 진술하는 것으로 보는데, 이를 진술간주라 한다. 따라서 진술간주되기 위해서는 미리 그 사항을 상대방당사자에게 예고한 경우라야 한다.
(2) 진술간주의 효과
진술간주되는 내용에 따라 당사자 양쪽이 출석한 것과 동일하게 취급된다. 사례의 경우 불출석한 피고의 답변서 내용(원고의 주장사실을 자백)대로 진술한 것으로 간주된다. 따라서 준비서면에 기재된 자백의 의사표시는 자백으로 간주되는 것이 아니라, 재판상자백한 것으로 취급된다.
(3) 사안에의 적용
가) 답변서의 취지와 진술간주되는 내용
乙은 답변서에서 甲으로부터 500만원을 빌렸다는 사실을 인정하고 채무면제라는 새로운 사실을 주장하였다. 그런데 乙이 불출석하여 위 답변서의 내용대로 진술한 것으로 간주된다. 이 경우 자백은 진술한 것으로 간주되므로, 자백간주가 아닌 재판상자백에 해당한다. 재판상자백은 자백간주의 경우와는 달리 법원 뿐 아니라 당사자를 구속한다.
나) 제2차 변론기일에서의 乙 주장의 의미
乙은 제2차 별론기일에서 제1차 변론기일에서 진술한(정확하게는 진술간주된) 재판상자백에 반하는 진술을 하였다. 甲이 아닌 다른 사람으로부터 차용하였다는 진술은 곧 甲의 권리(대여금반환청구권)를 부인(이유부부인)하는 진술에 해당하기 때문이다. 이는 乙이 종전의 재판상자백을 취소하는 진술로 평가된다.
4. 재판상 자백의 취소
(1) 재판상 자백의 구속력
재판상자백은 법원은 물론 당사자를 구속한다. 이 점에서 법원만을 구속하는 효력을 가지는 자백간주와 구별된다. 따라서 법원은 재판상자백을 불용증사실로 판결의 기초로 삼아야 할 뿐 아니라, 자백한 당사자는 이를 취소하지 못한다.
(2) 재판상 자백의 취소요건
자백자는 재판상자백을 취소할 수 없는 것이 원칙이지만, 다음의 경우에는 그 취소가 허용된다.
가) 취소에 대하여 상대방이 동의한 때
나) 자백이 제3자의 형사상 처벌행위에 의하여 이루어진 때
다) 자백자가 자백의 반질실성과 착오로 인한 것임을 증명한 때
반진실과 착오는 중첩적 구성요건이므로, 반진실이 증명되더라도 착오는 추정되지 아니한다. 다만, 판례는 자백이 진실하지 않다는 것이 증명된다면 착오는 변론전체의 취지만으로 인정할 수 있다는 입장이다.
(3) 사안에의 적용
자백이 반진실한 것으로 증명된 경우에는 변론전체의 취지만으로 착오를 인정할 수 있다는 판례에 비추어, 乙이 쌍둥이 형제인 丙으로부터 빌린 것을 증명하면 법원은 착오로 인한 자백임을 인정할 수 있을 것이다. 결국 乙은 재판상자백을 유효하게 취소할 수 있다고 보여진다.
5. 설문[1]의 해결
(1) 설문 가)에서 甲은 예고하지 않은 사실주장금지의 원칙에 따라 면제의 의사표시를 취소하였다는 사실을 주장할 수 없으며, 이를 주장하기 위해서는 기일지정을 신청하여 새로운 기일 전에 준비서면에 위 내용을 기재하고 다음의 변론기일에서 자백한 것으로 간주받는 방법에 의하여야 한다.
(2) 설문 나)에서 乙이 기재한 답변서가 진술간주되어 제1회 기일에서 재판상자백이 성립하였고, 乙은 제2회 기일에서 이를 취소하는 진술을 하였다. 甲과 丙이 쌍둥이 형제인 점에 비추어 乙은 재판상자백 내용의 반진실을 어렵지 않게 증명할 수 있을 것이며, 법원 또한 변론전체의 취지로 보아 乙의 착오를 인정할 것으로 본다. 따라서 법원은 乙이 甲으로부터 500만원을 빌렸다는 사실을 확정하여 이를 재판의 기초로 삼아서는 안되고, 자유심증에 의하여 乙이 甲으로부터 빌렸는지, 아니면 丙으로부터 빌렸는지의 여부를 확정하여야 한다.
II. 설문[2]에 대하여
1. 쟁점의 정리
(1) 설문 가)에서는 준비서면은 제출하지 않았으나 변론기일에 출석한 당사자는, 상대방이 불출석한 변론에서 부인의 진술을 할 수 있는가를 묻고 있다. 예고하지 아니한 사실주장금지의 원칙에 대한 예외를 인정할 것인가의 문제이다.
(2) 설문 나)는 먼저 상계항변으로 제출한 반대채권을 별소로 제기하면 중복제소금지의 원칙이 적용되는가를 묻고 있다. 방어방법으로서의 상계항변은 소송요건(특히 전소관할 등 적극적소송요건)을 구비할 필요가 없지만, 다른 한편으로는 법이 일정한 범위에서 기판력을 인정하고 있는 점에 비추어 반대채권의 소송계속을 인정할 것인가의 문제이다.
2. 예고없는 사실주장금지원칙과 그 한계
(1) 상대방의 방어권과 예고없는 사실주장 가능 여부
예고없는 사실주장금지의 원칙은 상대방에게 예고하지 아니한 사실을 진술할 수 있도록 허용하면 그 방어권을 침해할 위험이 있기 때문에 인정된 제도이다. 따라서 상대방의 방어권을 침해하지 않는 범위 안에서는 예고하지 않았다는 이유로 이를 금지할 이유가 없다. 준비서면을 제출하지 않았지만 변론기일에 출석한 당사자로서는 불출석한 상대방이 예고한 사실이 진술간주되면, 이에 대해 부인․부지라는 취지의 진술은 할 수 있다. 이러써 출석한 당사자는 자신의 주장을 구체화하기 위하여 새로운 기일지정을 신청하게 될 것이다.
(2) 사안에의 적용
甲의 주장사실에 대하여 乙은 답변서를 제출하지 않고 출석하였고, 정작 甲은 결석하였다. 乙은 甲에게 아무런 예고를 하지 않았기 때문에 또한 아무런 진술도 할 수 없는 것이 원칙이나, 甲은 乙이 부인 또는 부지의 반응을 보일 것이라는 점에 대해 기대가능성이 있기 때문에, 乙의 진술을 인정하더라도 甲의 방어권을 침해하지 않는다. 따라서 乙은 부인 또는 ‘모른다’는 진술을 할 수 있다.
3. 소송상상계와 중복제소금지의 원칙
(1) 문제의 제기
상계항변은 반격이 아닌 방어, 다시 말하면 독자적인 청구가 아니라 상대방의 청구에 대한 방어방법에 불과하므로 반대채권을 소송계속상태로 만들지 못하는 것이 원칙이다. 그럼에도 불구하고 중복제소금지의 취지에 비추어 동일한 채권을 상계항변 및 별소의 대상으로 하면 중복제소에 해당한다는 견해가 있다. 그 유형에는 상계항변으로 주장한 채권을 다시 별소로 청구하는 경우와 별소로 청구중인 채권을 상계항변으로 제출하는 경우가 있다. 사안의 경우는 이른바 항변선행형으로 전자의 경우에 해당한다.
(2) 견해의 대립
가) 중복제소긍정설
심판이 중복과 판결의 모순저촉가능성 및 피고의 응소부담을 피하기 위한 것이라는 중복제소금지제도의 취지에 비추어, 동일한 채권을 상계항변과 별소의 대상으로 하면 중복제소에 해당한다는 견해이다.
나) 중복제소부정설
중복제소는 ‘소’를 제기한 경우에만 인정될 뿐 상계항변과 같은 방어방법에는 적용할 수 없다는 원칙을 강조하여 중복제소가 아니라고 본다.
다) 절충설(반소요구설)
일률적으로 판단할 것이 아니라, 중복제소금지제도의 취지의 내용을 비교형량하여 재별적으로 판단하여야 한다는 견해이다. 이에 따르면 별소로 청구중인 채권을 상계항변으로 제출하는 경우에는 중복제소라 할 수 없지만, 사안의 경우와 같이 상계항변으로 주장 중인 채권을 별소로 청구하면 중복제소가 된다. 후자의 경우에는 동일한 소송절차에서 반소를 제기할 수 있어 방어권이 보장되어 중복심리나 판결의 모순저촉을 피하여야 할 필요가 있는 반면에, 전자의 경우에는 방어권박탈의 위험이 중복심리나 판결의 모순저촉의 이익보다 크다는 이유에서이다.
라) 판례
판례는 원칙적으로 반대채권의 소송계속을 부인하여 중복제소금지원칙의 적용을 부정한다. 다만, 판례는 이른바 별소선행형의 사건만을 다루었을 뿐, 사안의 경우와 같은 항변선행형에 대해서는 판결한 바 없다.
(3) 검토
각자의 견해(반소요구설)
(4) 사안에의 적용
乙은 별소를 제기할 것이 아니라 반소를 제기하여야 한다는 다수설에 따르면, 乙이 제기한 매매대금청구의 소는 중복제소가 되므로, 법원은 乙의 매매대금청구의 소를 부적법각하하는 판결을 하여야 한다. 중복제소긍정설도 마찬가지의 결과에 이른다. 이에 반하여 상계항변은 반대채권을 소송계속상태로 만들지 못한다는 견해 및 판례에 따르면 중복제소에 해당하지 않기 때문에 이 범위에서 乙의 소는 적법한다.
4. 설문[2]의 해결
(1) 설문 가)의 경우
乙은 甲이 출석하지 않은 변론에서 진술한 것으로 간주된 甲의 주장을 다투거나 부지의 진술을 할 수 있다. 甲은 그와 같은 乙의 소송행위를 예상할 수 있어 甲의 방어권을 침해한다고 볼 수 없기 때문이다.
(2) 설문 나)의 경우
(반소요구설의 입장을 취하는 경우) 대여금반환청구소송에서의 乙이 항변으로 제출한 반대채권은 소송계속상태에 있지 않지만, 반소로써 대항할 수 있는데도 불구하고 별소를 제기하였으므로 乙의 후소인 매매대금청구의 소를 중복제소로 보아 부적법각하할 것이다.
III. 설문[3]에 대하여
1. 문제의 소재
설문은 소가 취하간주되었는가의 여부를 묻고 있다. 이와 관련하여 첫째, 변론준비절차기일의 不出席을 기일불출석으로 볼 수 있는지, 둘째, 乙의 不辯論으로 쌍방불출석이 되는지, 그 밖의 소취하간주의 요건을 검토하겠다.
2. 쌍방불출석에 의한 소의 취하간주
(1) 법원의 변론명령 여부
법원은 원칙적으로 출석한 피고의 변론의사를 확인하여 의사가 있는 경우에는 진술간주의 처리를 하여 진행할 것이지만, 실무적으로는 원고가 제출한 소장 등을 진술한 것으로 간주하지 않아 결국 피고가 답변할 대상인 진술 자체를 불성립시켜 쌍불취하로 처리하는 것이 관행이다.
(2) 피고의 불변론
원고불출석인 경우 피고는 변론을 하지 않음으로써 쌍방결석으로 유도하여 원고의 소가 취하된 것으로 보게 하는 전략을 사용하는 것이 보통이다.
(3) 사안에의 적용
변론준비절차에 제268조가 준용되므로 변론준비기일 불출석도 기일불출석으로 보아야 하고, 제1차 변론기일에서 1인은 불출석하고 다른 1인은 불변론하거나 또는 법원이 진술간주로 인정하지 않아 출석한 당사자가 변론을 할 수 없게 되어 통산 2회의 기일에 쌍방 당사자가 불출석하였다. 따라서 1개월 이내에 당사자가 기일지정신청을 하지 않거나 또는 그 기간 내에 신청한 기일에 쌍방불출석하면 소는 취하된 것으로 보게 된다.
3. 설문[3]의 해결
(1) 법원은 불출석한 甲의 주장을 진술한 것으로 간주하지 않아 乙의 변론을 막거나 또는 乙이 스스로 불변론하면 쌍방 당사자가 2회의 기일에 불출석한 것으로 취급하여야 한다.
(2) 당사자가 1개월 이내에 새로운 기일을 지정해 줄 것을 신청하지 않거나, 기일지정을 하였더라도 그 기일에 다시 쌍방불출석하면 소는 취하한 것으로 간주된다.
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