인간을 위한 법학, 인간을 위한 철학

풀이 시작하겠습니다.

사례 다시보기

사례의 논점은 위 네 가지가 되겠습니다.

1. 乙, 丙, 丁과 모의하고 이탈한 甲의 죄책.
-> 공모관계에서 실행의 착수 전에 이탈한 갑의 죄책여부

2. 乙, 丁의 사무실 침입, 폭행, 상해행위, 살인행위에 대한 죄책.
->주거침입, 폭행, 중상해 인정여부, 살인,

3. 丙의 사무실 침입, 폭행, 상해행위의 포기에 대한 죄책.
->중상해 포기하고 공모관계 이탈시 중지미수여부

4. 戊의 죄책.
->살인을 지시한 행위의 교사 혹은 공모공동정범

1. 갑의 공모관계이탈이 범죄를 구성하는지의 여부

갑은 일당 을, 병, 정과 함께 서로의 역할을 분담하고 나이트 사장 A의 아킬레스건을 잘라 불구로 만들기로 모의하였다. 불구로 만든다 함은 중상해죄(형법 제 258조 제1항)에 해당하는데, 이에 따라 갑의 죄책을 논하면 다음과 같다.

1) 공모공동정범의 인정여부

① 공모공동정범개념을 인정하는 견해(판례)

공모공동정범을 인정하는 견해에 따르면, 공모관계를 이탈한 갑의 행위를 따로 평가한다.

(1) 공모관계 이탈을 긍정할 경우(판례)

갑의 공모관계 이탈을 긍정할 경우 갑은 공동정범에서 벗어나게 되어 불가벌이다.

(2) 공모관계 이탈을 부정할 경우

갑의 공모관계 이탈을 부정할 경우, 갑의 공동정범처리되는 구성요건적 행위에 대한 평가를 해야 할 것이다. 이 경우 갑은 공모공동정범으로서 을과 병, 정이 저지른 행위의 죄책을 지게 될 것이다.

② 공모공동정범개념을 부정하는 견해

통설은 공모공동정범을, 기능적 행위지배가 없다는 이유로 부정한다. 이에 따르면 갑의 공모행위는 공동정범에서 벗어나게 되고, 중상해죄와 주거침입, 폭행죄의 예비음모의 죄책을 지게 될 것이나, 처벌규정이 없어 불가벌이 된다.

2) 소결론

갑의 행위는 공모공동정범을 인정할 경우 중상해, 폭행, 주거침입의 실체적 경합범이 되나, 공모공동정범의 공모관계 이탈을 긍정하거나, 통설의 견해에 따라 공모공동정범개념을 부정할 경우 불가벌이 된다.

2. 을의 죄책

1) 을이 B를 제압한 행위의 죄책

을의 역할분담에 따른 행위가 범죄를 구성하는지의 여부이다.

① 주거침입죄의 성립여부

나이트클럽 사장 A가 그들의 출입을 막지는 않을 것이나, 피해자의 승낙이 있어도 범죄를 저지를 목적이 있을 경우에는 주거침입죄가 성립한다는 것이 판례이다. 따라서 폭행과 중상해 목적으로 침입한 을의 주거침입죄는 성립한다.

② 폭행죄의 성립여부

나이트클럽의 보디가드 B를 제압한 것은 B에게 신체에 대한 유형력의 행사는 물론, 저항을 현저하게 곤란하게 할 정도에 이르렀다고 볼 수 있다. 따라서 이는 B에 대한 폭행죄의 죄책을 진다.

③ 중상해 공동정범의 성립여부

을의 보디가드 제압행위는 정의 A에 대한 중상해행위를 돕기 위한 것이다. 따라서 기능적 행위지배가 인정되고, 을 또한 A에 대한 중상해죄의 죄책을 면할 수 없다.

2) 살인죄 성립여부

두목 무의 지시에 따라 C, D를 칼로 찔러 살해한 행위는 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.

3) 소결론

을은 주거침입, 보디가드 B에 대한 폭행, A에 대한 중상해, C, D에 대한 살인죄의 죄책을 지며, 이들은 각자 실체적 경합의 관계에 선다.


3. 병의 죄책

1) 병의 폭행과 주거침입의 성립여부